Question. 육아휴직 중에 있는 근로자가 출산을 하게 되는 경우에도 육아휴직 기간과 별도로 근로기준법상 산전후휴가를 부여하여야 하는지요? 만일, 산전후휴가를 별도로 부여하여야 한다면 그 방법에 대하여 알려주세요.

Answer. 먼저 관련 법령을 살펴보면, 근로기준법 제74조(임산부의 보호) 제1항은 “사용자는 임신 중의 여성에게 산전과 산후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가 기간의 배정은 산후에 45일 이상이 되어야 한다.”라고 하여 산전후휴가의 부여의무에 대하여 규정하고 있고, 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 제1항 전문은 “사업주는 근로자가 만 6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀(입양한 자녀를 포함한다)를 양육하기 위하여 휴직(이하 "육아휴직"이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다.”라고 하여 근로자의 육아휴직의 신청에 대한 사용자의 허용의무를 규정하고 있습니다.

즉, 상기한 바와 같이 산전후휴가는 ‘산전과 산후를 통하여 90일’, ‘산후에 45일 이상’을 반드시 부여하여야 하는 것으로서, 비록 근로자가 육아휴직 중에 있다 하더라도 동일하게 부여하여야 하는 것이며, 육아휴직 중이던 근로자가 출산으로 인하여 산전후휴가를 시작하게 되면 산전후휴가 개시전날에 육아휴직이 종료된 것으로 처리하여야 합니다.

참조- 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 시행령 제14조(영유아의 사망 등에 따른 육아휴직의 종료)
④ 육아휴직 중인 근로자가 ‘근로기준법’ 제74조에 따른 산전후휴가를 시작하거나 새로운 육아휴직을 시작하는 경우에는 그 산전후휴가 또는 육아휴직 개시일의 전날에 육아휴직이 끝난 것으로 본다.

이에 대하여 고용노동부 또한 “근로기준법 제74조에서 ‘산전과 산후를 통하여’ 90일의 보호휴가를 주도록 한 규정의 문언해석상 육아휴직중이라 하더라도 둘째 자녀를 출산하였다면 둘째 자녀에 대한 산전후휴가를 시작해야 하며, 산전후휴가기간은 사업주에게 시기변경권이 없으므로 근로자가 신청한 기간에 대해서 주어야 하되 둘째 자녀 출산일이 포함되며 산후 45일이 확보된 90일이어야 함.(여성고용과-514, 2008.9.5 참조)”라고 해석하고 있습니다.

따라서 1) 육아휴직 기간 중에 출산하는 직원이라 하더라도 90일이 아닌 45일의 산전후휴가를 부여하는 것, 2) 휴직기간이 끝나는 시점에 산전후휴가를 부여하는 것 등은 근로기준법 제74조에 위반되는 것으로 볼 수 있으며, 반드시 출산일을 기준으로 하여 산전과 산후를 통하여 90일간의 산전후휴가를 부여하여야 합니다.

즉, 실무적으로는 출산일에 산전후휴가발령을 한 이후 출산일로부터 90일간 산전후휴가를 부여하고 산전후휴가기간이 끝나는 시점에 재차 육아휴직발령을 하여 남은 육아휴직기간을 부여하는 방안을 취하시는 것이 타당하다고 사료됩니다. (또한, 관련법령상 육아휴직을 1회에 한하여 분할하여 사용하는 것이 가능하므로 산전후휴가를 사용한 이후에 바로 육아휴직을 사용하는 것이 가능하다는 점을 참고하시기 바랍니다.) 
 
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