Question. 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기간에 무급 정직기간이 포함되어 있는 경우, 정직기간의 급여(무급) 및 평균임금 산정 기간을 포함하여 평균임금을 산정하여야 하는지요?

Answer. 근로자의 귀책에 의한 정직기간이나 근로자의 개인사유로 인한 휴직기간 등은 사용종속관계가 유지되는 한 근속연수에 포함된다고 보아야 합니다(퇴직급여보장팀-1596, 2006.05.11 참조).

[참조 행정해석] 근로자의 귀책사유로 인한 징계정직기간의 경우 사용종속관계가 유지되고 있다면 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함하는 것이 타당하다(퇴직급여보장팀-1596, 2006.05.11).

근로자의 귀책사유로 인한 징계정직기간의 경우에도 사용종속관계가 유지되고 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 기간은 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함하는 것이 타당할 것입니다.

상기한 바와 같이 정직기간을 근속기간을 포함시킬 경우 이러한 정직기간이 평균임금 산정대상기간 내에 존재한다면 이 경우 평균임금 계산은 어떻게 하는가의 문제인데, 이 또한 견해가 나뉘어 집니다.

과거 판례는 “직위해제의 경우 그 기간을 공제하고 평균임금을 산정해야 하며 공제기간이 3월이 넘는 경우는 직위해제 첫날을 사유발생일로 보고 그전 3개월을 기준으로 평균임금을 산정해야 한다(서울고법91나33621, 1992.04.10 참조)”고 하여 급여가 평소보다 낮아지는 특별한 사정이 있는 기간(사안의 경우 정직기간)이 있는 경우에는 그 기간 및 그 기간 동안에 지급받은 임금을 제외하고 그 직전 3개월을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 판단하였었습니다.

그러나 최근에는 “평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 할 것이나, 그 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 수 없는 경우에는 원칙에 따라 대기발령 기간을 포함한 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 할 것이다(대법2001다12669, 2003.07.25 참조)”라고 하여 급여가 평소보다 낮아지는 특별한 사정이 있는 기간이 존재한다 하더라도 그 기간을 포함한 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 판단하고 있고,

고용노동부 또한 “대기발령이 정당한 처분이라면 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에 각각 포함하여 평균임금을 산정하고(단, 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 보아야 함), 부당한 처분이라면 이를 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호에 준하는 것으로 보아 그 기간과 그 기간 동안에 지급 받은 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하는 것이 타당하다(임금68207-562, 2003.07.16 참조)”고 하여 이와 동일하게 판단하고 있습니다.

정리하자면, 과거에는 급여가 평소보다 낮아지는 특별한 사정이 있는 기간이 있는 경우에는 그 기간 및 그 기간 동안에 지급받은 임금을 제외하고 그 직전 3개월을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 판단하였음에 반하여, 최근에는 급여가 평소보다 낮아지는 특별한 사정이 있더라도 그 사정이 근로자 개인의 귀책사유로 비롯된 것이라면 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에 각각 포함하여 평균임금을 산정(단, 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 보아야 함)하는 것이 타당하다는 것입니다.

따라서 사안의 무급 정직기간이 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정기간 내에 존재하더라도, 정직처분이 근로자의 귀책사유로부터 비롯되어 정당한 것이라면 정직 기간 또한 평균임금 산정을 위한 기간에 포함되어야 하는 것이 타당하다고 사료됩니다.

다만, 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정기간에 무급 정직기간이 포함되어 평균임금이 산정된 경우, 산정된 평균임금이 통상임금에 비하여 저액일 경우 제2조(정의) 제2항에 의거하여 통상임금액을 평균임금으로 하여야 합니다.

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